Soft Law, Governança Corporativa e ESG

 

Por Henrique A. Torreira de Mattos

 

Soft Law ao ser tratado como um fenômeno do Direito, é vista de uma maneira sui generis, já que pela sua natureza, pode se manifestar tanto no Direito Internacional como em âmbito mais abrangente da regulação normativa, jurídica e não jurídica. Ao analisá-la no Direito Internacional a denominamos como Soft Law material ou substancial, pois refere-se às características substanciais das normas jurídicas, às obrigações por elas criadas, à sua precisão, ou bem às respectivas penalidades pelo descumprimento.

Desta forma, os tratados internacionais possuem características de Soft Law se tratarem o objeto de maneira principiológica ou com termos genéricos e sem precisão que impossibilite a identificação precisa de seu alcance. Caracteriza-se assim como uma recomendação com ausência de responsabilização e de mecanismos de coercibilidade.

Apesar do uso da expressão Soft Law, não podemos dizer simplesmente que se refere a um direito “fraco”. Mesmo sendo formada por princípios, sendo estes a sua característica marcante. Importante lembrar que ao lado de toda norma jurídica, existem princípios que norteiam o sentido da norma; ao mesmo tempo, todo direito conhece um certo grau de incerteza e ambiguidade. Estas características não podem ser usadas para desqualificar a aplicabilidade da Soft Law. Além disso, importante notar que ao contrário do que ocorre no âmbito nacional, no âmbito internacional não é possível garantir a satisfação total do direito material, tendo em vista a soberania estatal e a ausência de meios executórios absolutos.

Pela própria característica cooperativa e não subordinativa do Direito Internacional a garantia jurisdicional da defesa do direito material não é certa. Neste contexto, a soft Law seria um Direito mais leve em função de sua natureza.

No campo da Governança Corporativa que se encorpa mais por meio do conceito Environmental, Social e Governance (ESG), tendo em vista a possibilidade de normas não cogentes, podendo ser, inclusive, recepcionadas de outras jurisdições, podemos dizer que nos deparamos com uma normatividade relativa. Diante da pluralidade e complexidade de questões que podem surgir em função da combinação da necessidade da ação centrada e a complexidade dos problemas relacionados à questões institucionais e estratégicas das empresas e do mercado acionário, quanto aos interesses divergentes, faz-se com que surjam em abundância as soluções de compromisso por parte das empresas, do mercado e dos Estados para trabalhar em conjunto e a envidar esforços para enunciam princípios gerais neste sentido.

Quanto à sua forma a Soft Law, é a modalidade normativa que apresenta o interesse a ser alcançado e a flexibilidade desejada pelo Direito Internacional para sua transformação. Baseia-se na premissa de que pode criar Direito Internacional através de mecanismos leves ou genéricos, mas sem perder o seu sentido que está contido em seus princípios, em sua essência.

Em analogia às regras de Governança Corporativa, podemos inferir que, os chamados códigos de conduta ou códigos de melhores práticas, instrumentos estes que resultam das atividades empresarias e movimentações do mercado, nacional e internacional, aos quais pretendem atribuir um sentido de vinculante, por meio controle de conformidade (compliance).

Bibliografia:

VIRALLY, M. “La portée juridique des recommandations de organisations internationales” AFDI 1974;

DUPUY, Pierre Marie. “Droit Internacional Public”. Dalloz. 2006